案 例 简 介
袁某于2017年6月入职本地某公司，双方未签订劳动合同，袁某在公司担任保安一职。2018年7月袁某提出解除劳动关系，并提起劳动争议仲裁，要求公司支付自入职第二个月起至离职时止的双倍工资差额。公司辩称，员工在入职时均有签订劳动合同，申请人在入职时与被申请人约定基本工资、上班时间等，被申请人也为其进行培训，并且申请人填写了员工履历表和员工入职承诺书，应视为已签订劳动合同，不存在支付双倍工资差额的情形，所以袁某所主张的支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求没有事实和法律依据。
裁 决 结 果
仲裁委裁决支持袁某的仲裁请求，裁定被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
案 情 评 析
仲裁委认为，虽然该公司与袁某口头约定了基本工资、上班时间，申请人按照公司要求填写了《员工履历表》和《员工入职承诺书》，根据《劳动合同法》第十七条条规定“劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，《员工履历表》、《员工入职承诺书》不具备劳动合同的基本条款，不应视为双方签订了书面劳动合同。
公司直至袁某离职，都未与申请人另行签订书面劳动合同，属违反《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”；应按照《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，承担向袁某支付双倍工资的法律责任。
因此，仲裁委裁定支持了袁某主张双倍工资差额的请求。
实 务 思 考
劳动合同法针对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同制定了一系列惩罚措施，旨在通过法律制裁督促用人单位及时与建立用工关系的劳动者签订书面劳动合同，以保障劳动者的合法权益。那么，只要用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，就一定要支付二倍工资吗？
实务中，建立劳动关系但未签订书面劳动合同的情形多种多样，要分情形而定。
1、劳动者初次到用人单位工作，未签订劳动合同。
这是典型的建立劳动关系，但未签订劳动合同的情形，超过一个月未签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。
2、劳动合同期满后未续签劳动合同，继续在用人单位工作。
在广东这种情形以前有争议，有些劳动仲裁和法院认为，虽然没有签订劳动合同，但之前签订了劳动合同，也正常缴纳社会保险的，不支持双倍工资。2012年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）出台，纪要14条第二款规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持”，这种情形下也要支付二倍工资。
3、劳动合同期满，依据《劳动合同法》第四十二条、四十五条规定延续，未签订劳动合同。
存在以下情形，劳动合同延续至相应情形消失：
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
以上情形是依据法律规定的劳动合同续延，无需签订劳动合同，合同到期未续订劳动合同不需要支付二倍工资。
4、签订了劳动合同，但被裁决或判决无效。
《劳动合同法》第二十六条规定了劳动合同无效或部分无效的情形，如果劳动合同全部无效，就相当于双方未签订劳动合同。二倍工资主要是规范用人单位故意不签订劳动合同的行为，是对用人单位的惩罚。劳动合同无效可能有用人单位的原因，也有劳动者的原因，并非用人单位的故意，不需要支付二倍工资。
5、因为劳动者的原因不签订劳动合同。
未签订劳动合同二倍工资，是为防止用人单位侵害劳动者权益，而对用人单位的惩罚。如果因为劳动者的原因不愿意，甚至故意不与用人单位签订劳动合同，用人单位并无过错。所以，用人单位无需要支付二倍工资，但用人单位需要承担举证责任。
6、没有签订劳动合同，但双方签订了录用协议、劳务协议、聘用协议等文件。
如果这些书面文件已经具备了《劳动合同法》第17条规定的劳动合同必备条款的要素，即便不称之为劳动合同，也无需支付二倍工资。
关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的其它问题：
一、主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效如何确定？
答：广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第15条“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”
二、未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算基数是否包括提成与奖金？
答：广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第14条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：
（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；
（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。”
三、已视为订立无固定期限劳动合同的情况下未签订书面劳动合同的是否仍需要支付二倍工资？
答：广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第14条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”
